近几年来，网络与电子商务等IT领域的各种法律问题一直是法律领域的亮点，比如计算机软件的盗版和合理使用问题、域名的抢注问题、网络上的版权保护问题、计算机2000年问题中的法律问题、电子商务的立法问题，等等，受到了法律界和IT业界乃至社会各界的关注。这些法律问题虽分别属于不同的领域，解决办法也各不相同，但综合来看，这些法律问题的核心问题其实都只是一个，那就是：如何处理法律与科技的关系的问题。
一、从一个实例看电子商务立法与网络立法中科技与法律的关系
举一个简单的例子，我们都有在会场、音乐厅或教室被手机铃声打扰的经历，那么，如何规范这些场所中手机的使用，就是一个管理办法的问题，从广义的角度来说，也可是看作是一个法律规范的问题。怎么规范呢，按照一般的思路，往往就是规定在会场、音乐厅或教室等公共场所不得打开手机或要将手机设置为震动状态，但这样规定的效果如何呢，由于难以找到非常合适的处罚办法或受法不责众的困扰，这样的规定往往形同虚设。
对于这样的一个简单的例子，我们不妨把它作为众多网络与电子商务等IT领域的各种法律问题的一个模型来分析，因为在这个简单的例子中，有着许多网络与电子商务等IT领域的各种法律问题的缩影。首先，他们的性质都是需要用法律规范来解决使用科技工具中的一些行为规范的问题；
其次，他们的第二个相同点在于，目前我们解决类似问题的办法也十分相似，那就是往往做出一些禁止性的规定，如不得使用盗版软件、不得侵犯网上作品的著作权、不得这样不得那样,等等，这样的规定构成了我们目前网络与电子商务等IT领域的各种法律法规规定的主要内容；比如，如果我们来对比目前我国一些主要的网络与电子商务领域法律法规的主要内容，包括《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网出版管理暂行规定》等，就会发现它们的主要基本由三部分构成，那就是：相关服务的提供单位需要具备相应的资质条件并要经过有关管理部门的许可或备案；关于不得从事的一些行为的禁止性规定；违反规定的法律责任和处罚办法。从这三部分内容可以看出，我们的解决办法主要就是两种，一是希望通过要求以相应的服务提供者相当的资质条件和通过审批来间接地规范其行为的模式；一是通过明确相应的禁止性规定来规范人们的行为模式，但显然，这些禁止性规定都比较笼统。
第三，对于这些问题,解决他们的难点也十分一致，那就是如何面对数量众多并且十分易于实施的违法行为，或者简单的说，就是如何解决法不责众的问题。在计算机软件的盗版和非法使用问题、域名的抢注问题、网络上的版权保护问题及网络安全和网上的一些隐蔽性很强的侵权违法问题中，我们都遇到了类似的困惑。无论是对盗版软件的使用,网络上侵犯版权的行为,还是借助网络的隐蔽性实施的花样繁多的侵权违法行为,在我们试图对其追究责任时往往都会发现,我们很可能面对的是多如牛毛的违法者和随时随地发生的违法行为,对于这样一些行为,我们往往严厉也不是,不严厉也不是,法律的严肃性受到了很大的挑战。虽然我们总是可以找到诸如法律总是无法跟上技术的发展之类的借口,但对于一些早已陈旧的技术问题,我们仍无法找到令至行止的良方,显然就有点说不过去了。
这样的现象在其他的民法和刑法领域我们还很少看到,相对而言,刑法领域的犯罪行为更像秃子头上的虱子,十分明显且易于界定,而在这些网络与电子商务等IT领域的法律问题中,我们却发现,合理的行为倒成了秃子头上的虱子,并且这些领域的很多违法行为都披着高科技的美丽外衣和傥而徨之的拿来主义的借口,所以甚至就出现了在一些情况下合理合法的行为倒成了过街老鼠的荒唐现象和一些颠倒黑白的混沌事例。比如,一些人公开支持使用盗版行为似乎也得到了不少人和媒体的认同,而一家知名的计算机公司居然公开邀请众黑客攻击其防御系统,从法律的角度,我们不得不认为这是一种公然对违法犯罪行为的鼓励和对法律的挑衅。当然,类似的现象和事例并不仅仅在国内存在,几年前,第一个电子邮件病毒的制造者的那个荷兰青年在造成全球数亿美元的损失并事发后,却得到了当地市长的褒奖“这个年轻人有些本事,我们准备让他在政府中做些事情”。还有,目前在很多人尤其是青少年的心目中,黑客(我们这里指的是行为有违法性的黑客)已经成为一种侠义和神圣的角色,其实从法律的角度看,这和崇拜强盗和小偷别无二异,这样的现象十分值得我们深思,人们崇拜诸如佐罗、罗宾汉等“强盗”是基于对当时整体社会制度和法律制度的否定，而目前网络中这样的颠倒黑白的认识的存在也足以说明，在这一领域，人们的判断标准和价值取向已出现了很大的偏差，这样的偏差不利于人们的守法和法制环境的完善。
还有，与民法领域的法律问题相比，其他民法领域的法律问题可以在很大程度上通过当事人之间的协议和一些民法的基本原则来调整，而在这些网络与电子商务等IT领域的法律问题中，很多行为无法通过当事人之间的协议解决，相关的一些具体的法律原则也没有确立，所以当事人自己调解的能力相对是比较弱的，需要相应的立法和法制环境的完善。
具体来看，造成网络与电子商务等IT领域的法律效力的弱化的原因主要有以下的八个方面：网络与电子商务等IT领网络与电子商务领域的法律问题的多变性，这种多变性是以技术的多变性为基础的；网络与电子商务等IT领域的法律问题的多样性；法律问题中包含一些技术因素，使得在处理上需要多方面的知识和经验；网络的分布性、非中心性、交互性与虚拟性给规范行为带来困难；未能对相应领域合理使用的及时明确的界定带来的困扰；违法行为易于实施性和隐蔽性；一些违法行为的普遍性和由此产生的从众心理；目前的法律规定对于这些问题缺乏有效的针对性，从而没有产生足够的效力。
总之，在网络与电子商务等IT领域的法律问题中，由于违法行为的普遍性、易于实施性和隐蔽性，已经导致一些法律规定无法起到应有作用或难以落实，有的甚至到了形同虚设的地步，而在一些领域，已引起人们判断标准和价值取向的偏差。这些正是网络与电子商务等IT领域法律问题的症结所在，需要我们认真加以对待和反思：结合这样的现象，我们必须在一定程度上调整该领域我们的法律的措施和模式，以解决法律效力的弱化的问题，而这样的调整的最为重要的一个方面，就是要解决法律与科技的关系的问题。为什么这么说呢，就象我们前面提到的，因为这些法律问题的实质是使用科技工具中的一些行为规范的问题，解决这样一些问题的办法无非两类，一类是技术手段，一类是法律手段，他们的目的都是一致的，为了真正达到相辅相成的效果，法律手段必须与技术手段实现深层次的互补与并行，而解决目前这一领域法律效力的弱化的最有效办法之一，就是要充分利用技术手段的辅助作用，把技术手段无障碍地融合到法律规定中，以强化法律的效力。为了解释我们的这个解决方案，让我们再回到我们关于手机使用管理的这个模型中。
我们已经提到，在一个会场或音乐厅中，由于没有十分合适的处罚手段，简单的禁止性规定往往不会起什么作用，那怎么办才好呢？让我们通过法律的窗口把目光转向技术解决方案。我们发现，目前市场上已经出现了一种专门的产品用来限制诸如会场和音乐厅等场所中手机的使用，这种被称作手机信号屏蔽仪的产品有的只有随身听大小，通过发射干扰信号可以使20米半径内的手机无法接受任何信号，既无法接听也不能打出去。所以，如果我们在会场或音乐厅这样的场所安装这样的产品，那么这个问题自然就解决了。也就是说，在这个问题上，技术手段很好地帮了法律的忙。而此时相应的法律规定也要发生变化了，那就是除了禁止性规定外，我们完全可以针对手机信号屏蔽仪等类似的产品的应用作出规定，比如规定在加油站等场所明确要求安装手机信号屏蔽仪等类似的手机信号干扰设备，在音乐厅、会场等场所鼓励安装手机信号屏蔽仪等类似的手机信号干扰设备。这样一来，有了法律与技术的双重保护，有了法律规定对使用技术手段的鼓励，有了法律与技术的有效结合，我们相信，问题将会得到很好的解决，而法律规定也不会再显得那么软弱无力。
通过这个例子，我们就似乎可以找到解决网络与电子商务等IT领域法律问题的办法，那就是，除了原来的市场准入性规定和禁止性规定外，再增加一类承认技术结果、技术手段或鼓励技术应用甚至强制使用相关技术手段的规定。而这一类规定，正是结合网络与电子商务等IT领域法律问题的特点，切合网络与电子商务等IT领域的实际，切实增强该领域法律规定的实际效力的一类解决方案，也是我们在进行相关立法活动中需要认真加以考量的。而且，这样的思路和解决问题的模式可以延展到所有的科技法律领域。当然，这样的解决方案并不是我的发明，近十年来世界各国所订立的几十个电子签名法，其实都是这样一种思路的体现。因为在电子签名法中，最主要的内容就是承认电子签名这样一种技术手段的法律效力，认可非对称加密系统这样一整套技术解决方案并规范实施这套技术解决方案的单位的行为。
还有，我们知道，盗版软件是IT领域的一大顽疾，虽然我们有很多禁止性规定和管理措施，但盗版软件的生产和使用一直没有得到很好的控制。到了1996年，为防止软件盗版的技术措施已进入法律界的视野，这一年，世界知识产权组织在其版权条约（《世界知识产权组织版权条约》，简称WCT）的第11条中，明确了对有关防止盗版的技术措施的保护：“关于技术措施的义务：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”还有，在我国2000年由信息产业部颁布的《软件产品管理办法》中，也在其第21条中明确规定，任何单位和个人不得生产盗版软件和开发生产解密软件。虽然这些与技术措施有关的法律规定的出现并不能够完全制止盗版现象，但我们相信，这些新的解决问题的思路和措施会进一步促进有关问题的解决。
【字体：大
中 小】 【打印】 【关闭】 |
