中国电子商务企业关于电子商务立法的系列提案和建议之四：关于反垃圾邮件立法的若干建议

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中国电子商务企业关于电子商务立法的系列提案和建议之四：关于反垃圾邮件立法的若干建议

大量的垃圾邮件已经影响到了互联网和电子邮件的健康发展，而我国在这一方面的立法几乎是空白。加快制定相关法律，已经迫在眉睫。
  （一）、垃圾邮件的定义：中国互联网协会在《中国互联网协会反垃圾邮件规范》中是这样定义垃圾邮件的：“本规范所称垃圾邮件，包括下述属性的电子邮件：（一）收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件；（二）收件人无法拒收的电子邮件；（三）隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件；（四）含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。”
  《中国互联网反垃圾邮件规范》对垃圾邮件采用列举的方式下定义，但是这个定义并不全面，如没有将在互联网上出现得比较多的以政治目的大量散发的电子邮件等概括进去。这是由中国电信和互联网协会是两个不具有立法权和国家司法权的组织而决定了的。垃圾邮件的大量散发的原因是各种各样的，有基于政治目的，也有出于打击报复的，更多的是为了商业赢利。因此，垃圾邮件从广义上讲，是某些个人或组织为了商业赢利、政治目的、打击报复等原因在互联网上大量散发的电子邮件。
  对于政治目的和打击报复等在互联网上大量发送垃圾邮件，其行为的性质是很清楚的，情节严重者会触犯刑法，构成相关犯罪，打击报复情节不严重的也违反了相关民事法律，受害者可以直接依据相关法律解决问题是很简单的。全国人民代表大会常务委员会在2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称“《决定》”）中对出于政治目的和打击报复在互联网上传播信息的犯罪行为作了明确规定。
  《决定》中规定，有下列行为之一的，构成犯罪的，可以按照刑法有关规定来追究刑事责任：利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务做虚假宣传；利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人等等。如果不构成犯罪的违法行为，可以由有关部门依法追究行政责任，构成民事侵权的，依法应承担民事责任。电子邮件作为互联网的一个重要应用，这里讲的“利用互联网”毫不疑问地包括利用电子邮件，可见对于发送垃圾邮件如果有以上行为的，完全可以依照《决定》来办理。
  因此，我们国家目前有关反垃圾邮件的立法缺陷就在于对基于商业目的发送的大量未经请求的电子邮件的立法规定。基于商业赢利目的而大量散发邮件，在不少人看来这是互联网的一个独有的市场营销手段。立法在打击垃圾邮件的同时应该给予这种市场营销手段一定的发展空间。因此，如何区分垃圾邮件与正当的电子邮件营销是立法之首。两者的最重要区别应该在是否经过了请求，即征得了用户的同意。网上用户还订阅了许多自己所愿意看到的大量广告信息，不能以打击垃圾邮件之名，彻底剥夺了其在这方面的权利。
  （二）立法的形式。我国采取何种形式立法，是把有关反垃圾邮件的法律内容增加到相关法律中去，还是专门制定一部有关于此的法律法规呢？我们在近两年的有关网络方面的立法，采取的都是欧盟的立法模式，将有关网络的内容增加到相关法律中去，诸如著作权法等。但是反垃圾邮件我国目前的任何一部法律都无法将它涵盖进去，它涉及的内容众多，有刑法、广告法、消费者权益保护法等，并且垃圾信息还有朝手机蔓延的倾向，因此目前制定一部专门的反垃圾邮件的法律法规比较适合。就连欧盟也主张制定一部专门的法律来调整垃圾邮件。美国在独立制定相关法律后，把垃圾邮件作为电子商务活动中的一种重要违法行为来打击，已经取得非常良好的效果。据有关报道，众多的美国垃圾邮件发送商不得不把发送垃圾邮件的服务器移至国外。
  最高人民法院还可以在这部法律法规没有出台之前，以司法解释的形式，对宪法所做的通信自由权加以解释，主要辅以反垃圾邮件的内容，来打击垃圾邮件。
  同时我们要积极的参与制定相关的国际条约。互联网上是没有界限的，不能以发送垃圾邮件过多为借口而任意地查封屏蔽IP地址，这在一定程度上会造成不正当竞争，也不利于互联网的发展。
（三）立法的内容。
  首先，打击垃圾邮件不能走向另一个极端。在打击垃圾邮件的同时给以电子邮件为手段的营销活动以生存和发展的空间。
  其次是要确定ISP（即网络服务提供商Internet Service Provider，一下简称ISP）的法律责任。这在互联网的法律管制中表现得很明显，由于互联网的特性，致使单个网民的身份很难确定，即使确定由于地域的原因，其责任一样很难追究，管制ISP堵住其“源头”比较合适。在美国华盛顿州有关垃圾邮件立法中就规定对于违反消费者保护法的商业性电子邮件（如使用误导标题，提供错误路径或发信源头等），ISP明知或有意避免知悉寄信人正在传输或准备传输，而仍提供实质上的协助的，也违反消费者保护法并承担连带责任。通过对ISP的管制来督促ISP履行义务，在技术上提高防范。
  再次，规定商业广告信件主题中必须有相关的主题词。如前面所提到的日本“关于特定商业行为的法律施行规则”，要求商业电子邮件在主题栏中必须注明“！广告！”的字样。在美国国会的《未经请求电子商业广告信筛选法案草案》中也规定了发信者必须经消费者的请求后方可以发出商业性电子广告信，并应于信的主题部分写明为“广告”。这样就会方便用户在不愿意收取广告信件时，方便设置过滤词。法律的制定应该要考虑科技的适应性，有利于技术上防范垃圾邮件。
  第四，规定合理的赔偿制度。对发送垃圾邮件者不仅要规定其所可能负担的刑事责任、行政责任，而且还要规定一些简单具体可行的民事责任。在美国华盛顿州有关垃圾邮件立法中就规定收件人对违法电子邮件可以请求500美元或实际损害的损害赔偿；ISP可以向寄件人请求1000美元或实际损害的损害赔偿。让普通的消费者能够参加到打击垃圾邮件的行动中来更多有效的预防垃圾邮件。
最后，要明确反垃圾邮件的主管部门。在美国《反垃圾邮件修正法草案》中赋予了FTC与州政府执行该法的权力。在我国，发送垃圾邮件的行为构成犯罪的，应该交由司法机关处理。对于在行政上承担反垃圾邮件管理工作的机关应该落实到哪个部门，也是制定有关反垃圾邮件法案所必须解决的。

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